Los pactos parasociales en el nuevo Código Mercantil

Artículo original “La regulación de los pactos parasociales en la Propuesta de Código Mercantil” publicado por Jesus Alfaro

Conforme los colegas me van contando más cosas del contenido de la Propuesta de Código Mercantil (ProCoMer), aumentan mis temores de que pongamos en vigor una regulación que cueste a las empresas españolas miles de millones de euros (tendrán que cambiar sus estatutos todas las sociedades, tendremos que estudiarnos sus normas, los jueces tendrán que aprender a aplicarlas y habrá innumerables oportunidades para que todos metamos la pata) sin ganancia alguna para reducir los costes del tráfico jurídico (la nueva regulación no es necesariamente más eficiente). Y, en lo que toca a los profesores de Derecho que hemos dedicado nuestra vida a algunas de las cosas que ahora se regulan en la Propuesta, nos invade la indignación. Van a tirar por la borda una parte de nuestro capital humano invertido en esas instituciones que se regulan, por razones que ignoramos. Y, en relación con algunas instituciones, como dice un joven colega, en un trabajo de próxima publicación, corremos el riesgo de “malversar la herencia recibida de algunos de los mejores iusprivatistas de los dos últimos siglos”.

Por eso no estoy de acuerdo con Rodrigo Tena e Ignacio Gomá cuando acusa a la Comisión de Expertos de la CNMV de haber contribuido a la degradación institucional en España por haber hecho una ambiciosa propuesta de reforma de las normas de la Ley de Sociedades de Capital que contradice, en alguna medida, las contenidas en la ProCoMer. La propuesta de la Comisión de Expertos es la mejor prueba de la bondad de nuestro argumento. No puede emprenderse una nueva Codificación sin un consenso extremadamente amplio sobre su contenido.

Espero que se multipliquen las críticas y que alguien sensato en el Gobierno o el Parlamento paralice la reforma y guarde en un cajón la Propuesta para ponerla eventualmente en vigor por partes y después de una crítica meditada, .

En relación con los pactos parasociales, la ProCoMer establece lo siguiente

SECCIÓN 4ª. DE LOS PACTOS PARASOCIALES Artículo 213-21. Pactos parasociales 1. Los pactos celebrados entre todos o algunos socios, o entre uno o varios socios y uno o varios administradores al margen de la escritura social o de los estatutos, estén o no depositados en el Registro mercantil, no serán oponibles a la sociedad. Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos. 2. Son nulos aquellos pactos parasociales por los que uno o varios administradores de la sociedad se obliguen a seguir las instrucciones de socios o de terceros en el ejercicio de su cargo. 3. Quien hubiere incumplido un pacto parasocial deberá indemnizar los daños y perjuicios causados y asumir las demás consecuencias previstas en el pacto. 4. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los protocolos familiares, haya o no constancia registral de su existencia o contenido.

El Artículo 284-1 se ocupa de la publicidad de los pactos parasociales contraídos en relación con sociedades cotizadas, de los que no nos ocuparemos aquí.

La regulación del art. 213-21 parece inocua pero es muy relevante en dos puntos.

El primero, con el que estamos de acuerdo, es en la proclamación de la nulidad de los pactos parasociales para el consejo de administración (art. 213-21.2). Sigue la ProCoMer la tesisreformulada por Paz-Ares en sus últimos trabajos sobre la materia que ha permitido formular un principio fundamental del Derecho de Sociedades: el sometimiento de los administradores al interés social en cumplimiento de sus deberes fiduciarios les prohíbe “servir a dos amos”, lo que sucede siempre que deban recibir instrucciones de alguien que no sea la propia sociedad a través de sus órganos. De este principio se deduce la nulidad de los “mandatos privados” a los administradores y, como narrará Paz-Ares en un trabajo de próxima publicación, la necesidad de tratar los pagos a un administrador por parte de un tercero (un accionista o un tercero) al margen de la remuneración que reciben de la sociedad, como transacciones vinculadas que solo son legítimas bajo estrictas condiciones de independencia, transparencia y equidad.

El segundo, se refiere a la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales contrarios a un pacto parasocial firmado por todos los socios. La doctrina mayoritaria considera que no hay razones para impedir alegar tal infracción en un proceso de impugnación de acuerdos sociales. En la medida en que el acuerdo social es contrario a lo pactado por todos los socios – aunque sea en un pacto al margen de los estatutos – el acuerdo social debe considerarse contrario al interés social puesto que éste no es otro que el interés común de los socios y ese interés común se expresa no solo en los estatutos sociales y en las decisiones de los órganos sociales sino también en los acuerdos omnilaterales celebrados entre los socios. La ProCoMer ha acogido la tesis de laSentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009, sentencia equivocada que ha sidoseguida por algunos tribunales de instancia pero “limitada” por otros. Que los jueces se equivoquen es siempre menos peligroso a que lo haga el legislador. ¿Por qué sigue el legislador al juez cuando hay razones para pensar que puede estar equivocado? Lo prudente, cuando hay discrepancias respecto a la bondad de una doctrina jurisprudencial es que el legislador no se pronuncie y permita que “siga la discusión” hasta que se haya alcanzado el consenso. La afirmación expresa de la norma según la cual “Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos” denota cierta perversión por parte del legislador ya que indica una voluntad de cerrar la discusión y negarle la razón a los que han propuesto la solución contraria.

Lo propio puede decirse del tercer párrafo. Como también ha explicado Paz-Ares, las partes de un pacto parasocial deben tener a su disposición todos los remedies por incumplimiento que el Código Civil atribuye a un contratante que ve cómo otra de las partes lo incumple. Y talesremedies no se limitan a la indemnización de los daños. Además, tiene que poder resolver el pacto parasocial – que puede tener una duración determinada y, por tanto, no ser resoluble ad nutum – y debe poder exigir el cumplimiento específico, esto es, en sus propios términos, incluyendo la obtención de una orden judicial al incumplidor para que emita la declaración de voluntad conforme con el pacto parasocial en los órganos de la sociedad a la que va referida éste, una vez que la emisión de declaraciones de voluntad no viene limitada por el nemo ad factum cogi potest, esto es, el socio incumplidor del pacto puede ser sustituido en la emisión de la declaración de voluntad por el juez si no se aviene a emitirla voluntariamente.

En fin, la referencia a los protocolos familiares es innecesaria puesto que la cuestión de si les resultan de aplicación las normas sobre pactos parasociales depende del contenido concreto de dichos protocolos, no del nombre que le den las partes.

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